El cannabis en los despachos.

Candela Muriel Fernández

Situación actual de su legislación en España.

Los usos del cannabis acompañan a nuestra sociedad desde la antigüedad, donde ya se utilizaba como planta medicinal, principalmente como analgésico. De todos sus componentes, son el delta-9-tetrahidrocannabinol (THC) y el cannabidiol (CBD) los más importantes desde el punto de vista psicoactivo. El primero parece ser el responsable de los efectos que asociamos al subidón o “fumada”, mientras que el segundo parece aglutinar las principales características medicinales, como son sus efectos relajantes, analgésicos y antiinflamatorios. Además, se ha visto que este último modula los efectos psicoactivos del THC.

Según la última Encuesta sobre alcohol y otras drogas en España (EDADES, 2019-2020) realizada por Plan Nacional sobre Drogas (Ministerio de Sanidad) que recoge las opiniones de la población, el cannabis se sitúa como la droga con mayor percepción de disponibilidad. Además, de las sustancias fiscalizadas en nuestro país, resultó la más consumida entre la población de 15 a 64 años, siendo mayor su uso en personas menores de 25 años.
En los últimos años hemos asistido a la legalización de esta sustancia en muchos países y en algunos estados de USA, siendo el último en decidirse, hace menos de un mes, el estado de Nueva York.

Sin embargo, a este otro lado del charco, la situación en relación a su regulación parece resistirse, encontrándose actualmente en proceso de debate las leyes que controlan su uso en la Unión Europea. Este debate se originó cuando, en enero de 2019, la Organización Mundial de la Salud (OMS) dio a conocer seis recomendaciones relacionadas con el cannabis y su retirada de los tratados de control de drogas de las Naciones Unidas (ONU). Entre estas se indicaba que los productos de CBD con un 0,2% o menos de THC, sin perder su categorización de sustancia adictiva, no debería estar sujeto a controles internacionales. A pesar de todo, los Estados miembros rechazaron esa recomendación por diferentes razones, entre ellas la argumentación, por parte de algunos Estados, de que el CDB no está actualmente bajo control internacional y, por lo tanto, no había necesidad de tomar medidas.

Según los últimos artículos publicados por la EMCDDA (European Monitoring Centre for Drugs and Drugs Addictions) la mayoría de administraciones nacionales de los países miembros muestran preocupación por la posibilidad de que la despenalización del uso recreativo del cannabis pueda provocar problemas de salud pública. Actualmente, las leyes internacionales obligan a un control sobre las plantas de cannabis y sus productos, pero podemos encontrar excepciones cuando se trata de productos del cáñamo con fines industriales o médicos. En general, no existe un consenso entre los países miembros en lo que se refiere a las leyes sobre el consumo y suministro de esta sustancia en la Unión Europea.

Pero, ¿qué ocurre en nuestro país? Con motivo del 4:20, día mundial de la marihuana*, desde Energy Control hemos querido conocer la situación legal de esta sustancia en España. Para ello hemos contado con la colaboración del especialista en legislación y jurisprudencia sobre drogas, en especial sobre cannabis, tanto desde su vertiente penal, como de derecho administrativo sancionador, constitucional e internacional, Francisco Azorín Ortega.  Actualmente forma parte del Equipo de Abogados del bufete Brotsanbert y es miembro del Consejo Técnico del Observatorio Europeo del Consumo y Cultivo de Cannabis (OECCC). También es autor de diferentes obras colectivas, como “Autocultivo y Uso de Cannabis en  España” (OECCC, 2019); “Ley del Cannabis Medicinal y Terapéutico” (Cannabis  Research Institute, 2019); “CBD, Razones para la regulación inmediata” (Cannabis  Research Institute, 2020) y, de reciente publicación, “Cannabis, Ciencia y Derecho” (Cannabis Research Institute, 2021).  Es también autor de más de 50 publicaciones en revistas del sector cannábico como  Cannabis Magazine o Soft Secrets, y en revistas científicas como la Revista  Española de Drogodependencias donde publicó el artículo “Comentarios a las  infracciones por presencia de drogas en carretera y argumentos para establecer tasas mínimas de detección en sangre”. Además centra su trabajo en la defensa de personas cultivadoras de cannabis así como por sanciones debidas a tenencia y consumo en la vía pública y por positivos en controles de carretera (Drogotest).

* El 20 de abril (4:20) se conoce como el Día mundial de la Marihuana, cuyo origen se remonta al año 1971, cuando un grupo de estudiantes de California quedaban a las 4:20 de la tarde a los pies de un monumento a Louis Pasteur instalado en el patio de su instituto. Su intención era localizar una plantación secreta de marihuana de la que habían obtenido un mapa, pero acabó convirtiéndose en un código secreto que significaba “quedar para consumir marihuana”. Actualmente, gracias a la influencia de la cultura popular estadounidense en la tradición cannábica, es un término reconocido internacionalmente y el motivo de que el Día Mundial de la Marihuana se celebre, de forma extraoficial, cada 20 de abril.

Contextualizando un poco, cabe recordar que el consumo de cannabis no es delito en España, el tráfico sí. Aunque su tenencia en la vía pública y/o cultivo suponen una falta grave de tipo administrativo. Para comenzar la entrevista hemos querido preguntarle sobre la situación legal de esta planta en nuestro país, para seguir poco a poco adentrándonos en sus peculiaridades y contradicciones de manera que podamos resolver las dudas que todas las personas usuarias y cultivadoras de esta planta pueden plantearse.

Pregunta: ¿Cuál es la situación legal del cannabis en España?
Respuesta: Diría que su situación legislativa no es clara, ya que es inexacta y poco taxativa. Esto es consecuencia de que los convenios internacionales están redactados de manera poco precisa, existiendo al mismo tiempo diferentes tesis jurídicas o interpretaciones. Un ejemplo claro de esto se está observando actualmente en la legislación del cáñamo industrial, donde la Agencia Española del Medicamento que, aunque no es un organismo competente para interpretar el derecho, sigue la tesis de que solo es legal un cultivo de cáñamo industrial destinado a la producción de fibra textil o de semillas, pero si produces y vendes el formato flor, tenga o no THC, es un delito contra la salud pública, ya que la flor sí está fiscalizada en nuestro país.

Sin embargo, la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sí es un organismo competente para dictar jurisprudencia, sostiene que los productos derivados del cannabis, incluso conteniendo trazas de THC, si se han producido de manera legal y de acuerdo a los conocimientos actuales de la ciencia, no pueden ser fiscalizados, pues no existe evidencia científica de que estos productos puedan afectar a la salud de la personas ni tener riesgo de abuso, según un informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 2017. Por tanto, la decisión de prohibir estos productos afecta al derecho de la libre circulación de mercancías de la Unión Europea, que es la que pondera en estos casos. Además, se apoya en los comentarios oficiales de la Convención de Estupefacientes de las Naciones Unidas (ONU) de 1961, redactados en 1989 por el Secretario General, que dicen que en la planta, al estar la sustancia desnaturalizada, no puede producir estados narcóticos o de estupefacción, con lo que cualquier fin industrial es libre, a excepción de tener fines medicinales o comestibles, que tendrían que certificarse por los organismos competentes para ello.

P: Entonces los productos del cáñamo industrial, sean cuales sean, ¿son legales?
R: Depende del fin con el que quieras venderlo. Si es con fines médicos, en España sería ilegal, pues tendría que aprobarlo la Agencia Española del Medicamento. No obstante, si no es para esos fines y no es estupefaciente, es decir con bajas proporciones de THC (0,2% como concentración máxima), el libre mercado de estos productos sería legal, según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 19 de noviembre.
Pero lo que nos encontramos en nuestro país es una enorme inseguridad jurídica sobre el cáñamo industrial. La realidad es que si tienes un cultivo de cáñamo industrial o productos en formato flor, puede que las fuerzas de seguridad te investiguen, supere o no supere ese 0,2 % de THC,  provocando un problema que podría llegar a resolverse por vía penal, al ser un producto cuyo formato (flor) se encuentra incluido en la lista I del Convenio de 1961. Sin embargo, esa tesis sería como decir que la tenencia de un cuchillo de plástico se puede sancionar por Ley Mordaza porque lo que se prohíbe no es la peligrosidad del arma blanca sino todo lo que tenga su misma forma.

P: Hoy en día nos encontramos con muchos productos que contienen CBD a la venta, por ejemplo en forma de aceites o cremas. Esta tendencia parece apoyarse en las últimas recomendaciones de la OMS sobre los beneficios terapéuticos que tienen los derivados de esta planta. De hecho, en algunos países como Israel, Holanda, Colombia, Argentina, Canadá o Italia, su uso es legal; ¿existe algún tipo de medicamento a base de cannabinoides autorizado en nuestro país?
R: Actualmente en España hay solamente dos medicamentos que se pueden recetar, estando aprobados por la Agencia Española del Medicamento. Son el Sativex y el Epidiolex, ambos prescritos para algunos tipos de epilepsia. El resto de productos pueden solamente ser recomendados. Es verdad que viene una ola cannábica transatlántica con respecto al cannabis medicinal y España ha puesto un dique de contención para poder darse tiempo a establecer su regularización en el Parlamento. Mi opinión es que ese dique de contención acabará con muchos agujeros. Y que nos adelantarán en esa legislación otros países vecinos, ¡cuando somos el huerto europeo! Nos encontramos con el problema de siempre, el estado quiere beneficiarse y para ello habría que comenzar a controlar un mercado que lleva años autogestionando su producción.

P: Saliéndonos un poco de los temas referentes al cáñamo industrial o con fines medicinales y centrándonos en las preguntas que pueden hacerse las personas consumidoras de cannabis en nuestro país, ¿a partir de qué cantidad de cannabis pueden ponerte una multa administrativa y a partir de qué cantidad iría por la vía penal?
R: Lo establecido según el acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 19 de octubre de 2001, que viene precedido por los criterios establecidos el día anterior por el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre dosis mínimas psicoactivas, consumo diario y cantidades que elevan la pena por la agravante de notoria importancia, se estableció que la cuantía que marca la diferencia entre autoconsumo y tráfico es de 100 gramos para el cannabis en formato marihuana y 25 gramos para el hachís. La razón por la que el hachís es cuatro veces menor se debe a que este formato suele tener cuatro veces más concentración en componentes psicoactivos.

P: Por lo que dices, ¿es posible llevar hasta 100 gramos de marihuana sin que vaya por vía penal?
R: Sí, pero no olvidemos que en España está la Ley Mordaza, pudiendo llegar a ser la sanción administrativa hasta de 10.000 euros. En cambio, si llevas 101 gramos de marihuana no hay una condena inmediata, sino que existe una jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostiene que estos baremos son solo indicativos y que lo importante es acreditar el elemento subjetivo, que no es otro que la intención de traficar con la sustancia. Por ejemplo, he conseguido que se absuelvan casos de personas a las que han sorprendido con cantidades entre 300 a 1.000 gramos de marihuana, al trasladarlas de su cultivo a su casa, por entender el Tribunal que no existen más indicios que acrediten el tráfico. Tendríamos que tener en cuenta que lo que nos encontramos son las interpretaciones que hacen en su momento las fuerzas de seguridad para decidir si te detienen o te ponen una sanción administrativa. Además, no es habitual que se hagan los análisis pertinentes para poder cuantificar la proporción de THC, si es que lo lleva. Solamente realizan pruebas colorimétricas que no cuantifican los componentes. Hay que exigir siempre un buen análisis para corroborar y poder recurrir.

P: ¿Qué ocurre con las personas que deciden tener un pequeño cultivo en su casa? ¿Es cierto que puedes tener hasta tres plantas para consumo propio?
R: Lo de las tres plantas es una leyenda urbana, ya que la jurisprudencia en España respecto al cannabis es algo peculiar. Los tramos de cuantía para consumo propio son 20 gramos por día, con lo que puedes tener hasta 7,3 kilogramos de cannabis, que equivaldría a su consumo anual. Sin embargo, aquí está la arbitrariedad de la Ley: en la judicatura, hay profesionales que condenan por 300 gramos y otras absuelven por 7,3 kilogramos si no hay más pruebas que indiquen tráfico.

P: Pero estos 7,3 kilogramos de los que hablas, ¿son de materia vegetal completa?
R: En principio no, solamente sería de flor, que es la parte que mayor cantidad de componente psicoactivo tiene y lo único que está expresamente fiscalizado por los convenios. En los casos que defiendo siempre exijo que se tengan en cuenta los pesos de las hojas y tallos por un lado y los cogollos por otro, para poder eliminar las hojas y los tallos. En los convenios no está establecido que se puedan fiscalizar plantas en su conjunto y siempre intentamos defender esa tesis que ya ha sido adoptada en algunas sentencias.

P: En relación a los test de carretera (Drogotest) existe una gran controversia, ya que una persona que consume cannabis de manera habitual siempre dará positivo en este análisis, sin necesidad de estar en ese momento bajo los efectos de la sustancia. Una publicación de 2016 defiende que conducir tras el consumo de cannabis aumenta la probabilidad de tener un accidente un 35%.
Es ilegal conducir bajo los efectos de esta droga en todos los países de la Unión Europea, pero las leyes, de nuevo, varían según dónde nos encontremos. En algunos países es ilegal conducir bajo los efectos del cannabis, es decir, cuando las habilidades para la conducción se ven afectadas de manera negativa, hecho que se corrobora a través de pruebas psicomotoras. En cambio, en otros, la mera presencia de esta sustancia en saliva conlleva una sanción administrativa. ¿Qué opinas tú sobre esta herramienta sancionadora? ¿Es su utilización legítima en nuestro país? ¿Se utiliza algún otro tipo de pruebas además de las de saliva?
R: El principal problema de estos test de carretera es que establecen que una dosis mínimamente psicoactiva afecta a la conducción, pero para saber si influye habría que realizar además estudios psicomotrices y esto no ocurre de manera protocolaria en nuestro país. Si se quiere prohibir que las personas conduzcan bajo los efectos psicoactivos de una sustancia hay que establecer esas dosis mínimas, que a día de hoy se conocen y que son diferentes, en el caso del cannabis, en saliva y en sangre. El Drogotest (Dräger 5000) detecta para cannabis un punto de corte de 5 nanogramos/mililitros (ng/ml) de THC en saliva. Por ejemplo, Colorado y Washington tienen ese mismo corte, pero en sangre y la equivalencia para el THC en sangre y saliva no es 1:1, si no que el 5 ng/ml en saliva se corresponde a 0,2 ng/ml en sangre, no a 5 ng/ml. Es importante que todas las personas conozcan este dato y que, en el caso de que les realicen un Drogotest y den positivo, exijan un análisis sanguíneo para corroborar que conduce bajo los efectos del cannabis. Las personas usuarias de manera habitual de esta sustancia, cosa que es legal en nuestro país, darán positivo en saliva siempre, pero no en sangre, dentro de los puntos de corte establecidos. Es importante conocer nuestros derechos y poder actuar para legitimar nuestra presunción de inocencia. Hay que tener en cuenta que si el aparato del laboratorio está calibrado en 2 ng/ml para sangre y saliva, la saliva dará positivo a los muchos días pero la sangre no.

P: Entonces, ¿cómo le recomendarías actuar a una persona que dé positivo a cannabis en un análisis de carretera y esté segura que no está bajo los efectos de la misma? ¿Funciona recurrir?
R: En el reglamento general de tráfico está establecido que toda persona puede pedir pruebas de contraste, es decir, que nos vea personal sanitario para la realización de pruebas psicomotrices y un análisis sanguíneo. Este último es el más importante para poder ganar el recurso, pues las pruebas motoras son subjetivas. Conociendo que el cannabis dura en sangre de 4 a 12 horas dependiendo del metabolismo de cada persona, recomiendo que se pida el contraste del resultado positivo en sangre siempre que tengamos la seguridad de no haber consumido recientemente y, por supuesto, si no vamos bajo los efectos del cannabis. El precio de estos análisis suele rondar entre los 100 y 200 euros dependiendo la Comunidad Autónoma.

P: Sin duda existen numerosas contradicciones acerca de la legislación del cannabis en nuestro país y esto vulnera nuestros derechos. En general, después de tantos años trabajando en este tema ¿cuál es tu opinión sobre dicha legislación?
R: Para mí las sanciones impuestas tanto por la Ley Mordaza como por el Drogotest serían una especie de descriminalización, pues ejercen una sanción administrativa fuera del derecho penal. Sin embargo, el derecho penal es garantista y el derecho administrativo te priva de garantías procesales, como la de estar detenido ante un juez independiente y con derecho a defensa. Además, la reducción por pronto pago a la mitad hace que a nadie le salga a cuenta recurrir, por lo que acaban funcionalmente con el derecho de defensa. Mi recomendación es siempre pedir análisis contrastados en sangre, es lo más sensato si pensamos que no estamos bajo los efectos de sustancias cuando nos realizan los análisis de carretera.

Los problemas con la justicia son un riesgo importante relacionado con las drogas, por lo que es fundamental que cualquier persona usuaria de las mismas conozca la legislación. Desde Energy Control recomendamos no consumir si se va a conducir, ya que algunos de los efectos que genera esta sustancia, como una lentitud en los movimientos o la reducción en la capacidad de concentración, podrían ser peligrosos a la hora de tener que manejar cualquier vehículo. Recuerda que cuando se fuma, los efectos comienzan a los pocos segundos y se mantienen durante las 3-4 horas siguientes.

Por último, si queréis indagar más en este tema, recomendamos leer el último libro de Fran Azorín (“Cannabis, Ciencia y Derecho”) al cual agradecemos enormemente su disposición para ayudarnos con su saber en el desarrollo de este artículo.

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